热点解读:广东高院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引

来源：好游戏攻略时间：2024-11-24 14:12

背景

根据广东省游戏产业协会2020年1月发布的《2019广东游戏产业发展报告》显示， 2019年广东游戏产业收入1755.3亿元，占全国75.6%。目前广东有超过一万家登记在册的游戏企业，数量位于全国所有地区首位，占比高达33.1%。而随着游戏产业的蓬勃发展，网络游戏所涉及到的版权、商标、不正当竞争等各方面法律问题日渐突出，但现行法律法规在网络游戏相关领域的的缺失以及部分法律法规的僵化和滞后，给游戏类案件的知识产权领域审判带来了极大的挑战。尤其广东作为中国市场游戏大省，更是网络游戏诉讼案件的高发区域，近年来围绕着游戏直播、短视频的新类型、疑难、重大案件层出不穷。涉网络游戏案件所带来的法律问题，亟需法院在新的领域和业态下，从立法精神和知识产权司法保护政策出发，根据游戏行业的特点，从整体上进行规范和指导。

为了统一司法裁判尺度，进一步加大对游戏产业的知识产权保护力度，为游戏产业的健康有序发展提供良好的司法保障，广东省高级人民法院专门组建了课题组对涉网络游戏的知识产权问题开展专题调研，并于2019年通过举办网络游戏前沿法律问题研讨会对涉及游戏类的热点问题与学者、法官、律师、企业等进行了深入的探讨与交流。经过长期的酝酿和准备，广东省高级人民法院于今日正式发布了《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称“《审判指引》”）。该《审判指引》全文共有40个条文，涵盖了审理网络游戏类案件的指导原则、行为保全、著作权纠纷、商标权与不正当竞争纠纷、民事责任等五个主要方面，对目前法院审理网络游戏类案件过程中所面临的行为保全的要件、网络游戏作品的定性、游戏画面和游戏直播画面的法律属性等难点问题进行了一一回应，亦在现有法律框架内对涉及网络游戏的相关问题进行了进一步细化和明确。作为全国首个总结网络游戏知识产权审判经验的地方性司法规范，该《审判指引》体现了广东法院在网络游戏行业司法保护的趋势，同时也为广东省内各级法院审理网络游戏知识产权案件提供了重要指导。我们对该《审判指引》中的要点解读如下：

关于行为保全

随着网络游戏市场的快速增长，行为保全制度在网络游戏案件中被大量使用，对于网络游戏行为保全审查中的重点、难点问题，该《审判指引》做了进一步的明确。该《审判指引》中关于网络游戏案件行为保全部分的规定共有九个条文，系在最高人民法院于2018年发布的《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》的基础上，结合网络游戏行业的特点对涉网络游戏类案件的行为保全审查的程序要件和实体要件进行了进一步的细化。如在程序方面，《审判指引》第七条从行为保全制度设立的目的出发，明确了管辖权异议不影响行为行为保全的审查和执行，从而使行为保全作出的“及时性”得到保障。而在实体要件部分，该《审判指引》的第十条中明确将网络游戏的类型、网络游戏或游戏直播、短视频等内容的上线时间、传播速度和传播范围、相关平台的营利能力、市场份额等内容作为行为保全作出的“紧急性”和“难以弥补的损害”的综合考量因素之一，亦是充分考虑了网络游戏具有生命周期短、游戏直播、短视频具有传播速度快、传播范围广的特点。早在2015年广州知识产权法院审理的暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司与成都七游科技有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷诉中禁令一案中，法院亦是在考虑到被诉游戏的上线势必挤占原告新推游戏的市场份额，而且网络游戏具有生命周期短，传播速度快、范围广的特点，给原告造成的损害难以计算和量化的情况下，最终对被告做出了诉中禁令。

此外，在该《审判指引》第十四条中亦创新性地将被申请人拒不执行保全的行为作为判断其主观恶意程度、判赔数额的考虑因素。我们认为，该《审判指引》实际上是在充分考虑申请人与被申请人的实体利益的基础上，进一步明确和完善了网络游戏案件行为保全审查的相关内容，使得诉讼禁令的作出更为积极慎重、合理有效，亦更符合游戏行业的实际情况。同时也采取措施确保了行为保全作出后的执行效果，从而充分体现出诉讼禁令的威慑性。

游戏元素的保护

《审判指引》第十六条中明确指出：“原告主张游戏名称、背景介绍、技能说明、任务对话等游戏元素构成文字作品的，应重点审查相关元素的表达是否体现了作者个性化的取舍、选择、安排、设计，以及能否相对完整地表达一定的信息。”该条实际上对游戏名称、背景介绍、技能说明等游戏元素在符合一定条件的情况下能够构成著作权法意义上的作品给予了肯定。而实际上，近年来对于游戏元素能否构成作品这一问题在司法实践中仍存在较大争议。比如在北京知识产权法院审理的北京乐动卓越科技有限公司诉北京昆仑乐享网络技术有限公司、北京昆仑在线网络科技有限公司、北京昆仑万维科技股份有限公司一案中，乐动卓越公司主张被告的《超级MT》游戏中使用与《我叫MT》游戏名称、人物名称、人物形象相近的名称和人物，侵犯了乐动卓越公司的著作权。而最终法院以涉案游戏名称和游戏人物名称等简短词组不构成受著作权法保护的文字作品为由驳回原告关于被告侵害其著作权的请求。该《审判指引》的第十六条显然是对这一争议问题做出了明确的表态，在肯定游戏元素具备构成作品的可能性的基础上，亦对如何审查其作品的独创性进行了说明。

对于游戏元素的保护路径，在该《审判指引》第二十九条中亦指出了除著作权保护外，还可以通过《反不正当竞争法》第六条进行保护。该条明确对符合条件的网络游戏名称、游戏图标、界面等元素可以“有一定影响的商品名称、包装、装潢”进行保护。

即便是不属于具有“有一定影响的商品名称、包装、装潢”游戏角色、装备、场景等游戏元素，在其单独或者组合使用已具备一定知名度并具有区别商品来源的指示性作用的情况下，仍然可以通过《反不正当竞争法》第六条（四）款中“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”对使用该游戏角色、装备等游戏元素的侵权行为进行规制。如在前述的《我叫MT》一案中，法院虽未认定被告构成著作权侵权，但在不正当竞争审理部分认为原告的《我叫MT》游戏名称及涉案五个人物名称经过长期宣传足以使相关公众识别该游戏的来源，前述名称已构成原告在手机游戏类服务上的知名服务特有名称。被告使用原告游戏名称或相关人物名称的行为使相关用户产生误解，从而认定被告的行为构成不正当竞争。《审判指引》中关于游戏元素部分的内容无疑体现了法院在对游戏元素进行多维度、全方位保护，同时也彰显了当前司法对权利人创造性智力成果的保护力度在不断加强。

游戏连续动态画面的保护

《审判指引》第十七条中对游戏画面进行了定义：“游戏画面，是指网络游戏运行时呈现在终端设备的由文字、声音、图像、动画等游戏元素构成的综合视听表达。”并且将游戏画面区分为静态画面与连续动态画面两种类型。连续动态画面，既可以是游戏运行全过程形成的完整画面，也可以是游戏运行过程中某个时段连续动态游戏画面的集合。对于游戏的连续动态画面，《审判指引》明确将其纳入“类似摄制电影的方法创作的作品”（即类电作品）进行保护，从是否具有独创性、是否可借助技术设备复制、是否由有伴音或无伴音的连续动态画面构成以及是否属于游戏预设范围等角度综合考虑是否构成作品。

现行《著作权法》中并未涉及“游戏”的作品性质，更未对游戏的“连续动态画面”构成何种作品作出明确规定。在我国《著作权法》第三条第六项中规定了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，根据《著作权法实施条例》第四条：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”，游戏连续画面与类电作品的定义较为接近。

在司法实践中，游戏画面的著作权性质一直以来争议颇多，司法实践中，存在两种观点：一是基于游戏连续动态画面的创作过程以及整体呈现的连续动态画面效果与电影作品相似，认定游戏连续动态画面属于类电作品从而予以保护。二是认为游戏“双向交互性”特点使其与电影作品有着本质区别，相关画面具有随机性和不确定性，不宜作为类电作品予以保护，进而不给予著作权保护。随着游戏产业发展，法院对网络游戏的认识不断加深，对游戏整体内容提供保护是司法实践的趋势。在上海知识产权法院审理的 “奇迹MU”案中，法院最早把网络游戏画面认定为类电作品，此后亦有较多案例作出同样的认定。《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第2.14条亦采用类电作品的观点。在广州互联网法院审理的 “昆仑墟案” 和广东省高院审理的 “梦幻西游案” 中，法院亦认为游戏连续画面构成类电作品。此次《审判指引》是对此前司法实践经验的进一步明确。

值得注意的是，《审判指引》第二十三条第（2）（3）项把“游戏故事情节的具体编排”“游戏角色、技能、装备等特定体系架构或特殊的画面细节设计”作为游戏画面类电作品实质性相似的考察因素，事实上已经突破了传统的类电作品侵权比对思路，把属于游戏玩法层面的“游戏故事情节的具体编排”、“游戏特定体系架构”等元素纳入类电作品的比对之中。这种做法提高了侵害类电作品的可能性，加强了游戏画面的保护。“思想表达二分法”是著作权法中的一项基本原则，从表面来看上述的因素似乎已经超出“表达”的范畴，但事实上对于游戏这样复杂的作品来说，思想与表达之间的界限是十分模糊的，《审判指引》对上述要素的考量正说明了两者难以区分的客观现实，不失为一种有益的探索，可以有效遏制游戏行业内频繁发生的“换皮”行为，从而对游戏画面提供更为充分的保护。例如，在江苏省高院审理的 “太极熊猫案”中，法院认定《太极熊猫》游戏的画面构成类电作品，并认为《花千骨》游戏对《太极熊猫》游戏的具体玩法规则所设计的特定表达进行了整体照搬和复制，构成著作权侵权，作为网络游戏中玩法规则的特定呈现方式被纳入侵权比对予以考量。

合理使用与转换性使用

《审判指引》第二十五条对合理使用抗辩进行了规定：

“被告主张其被诉行为构成合理使用的，应审查该行为是否符合著作权法第二十二条相关规定的情形。

对于不属于著作权法明文规定的行为是否属于合理使用的问题，应在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下进行个案判断。可参考以下因素，综合判断该行为是否影响该作品的正常使用以及是否不合理地损害著作权人的合法利益：

（1）使用作品的目的和性质；
（2）被使用作品的性质；
（3）被使用部分的数量和质量；
（4）对作品潜在市场或价值的影响。”

该条文的官方说明指出：“合理使用制度具有一定灵活性，不局限于著作权法第22条规定的情形。但若超越该条明文规定的情形，必须较为慎重，在确有必要的特殊情形下进行个案判断，并用‘三步检验法’进行约束。”

现行《著作权法》第二十二条中，明确列举了12项对著作权限制的十二种情形，法条采用封闭式穷尽列举，并未有兜底条款。这些情形主要包括“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”等。此外，在《信息网络传播权保护条例》第六条中亦有类似规定。但满足上述条款所述情形下，亦非当然不构成侵权，因为《著作权法实施条例》第二十一条规定：“使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”该条是对《著作权法》第二十二条的进一步限制，也被称作“三步检验标准”，该标准是对《与贸易有关的知识产权（TRIPS）》第十三条的借鉴和转化。在《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条中亦指出：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”

近年来，随着游戏直播、短视频行业的兴起，围绕网络游戏的相关利用是否构成合理使用渐渐成为热点话题。在案件中，被告方常以使用行为属于“转化性使用”作为合理使用抗辩的事由提出。我国著作权法未规定所谓“转化性使用”，而是司法实践对《著作权法》第二十二条第（二）项“适当引用”适用的一种认定思路。当事人常引用的一个案例是上海知识产权法院审理的 (2015)沪知民终字第730号“黑猫警长案”，在该案中法院认为应当综合考虑被引用作品是否已经公开发表、引用他人作品的目的、被引用作品占整个作品的比例、是否会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响等因素。法院指出合理使用的适用应当限于特殊情况、且与作品的正常使用不相冲突、亦无不合理损害权利人的合法权益。最后，法院认定被告的使用行为属于著作权法所规定的合理使用。在《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第7.11条中亦对此进行了规定。

该判决是对美国司法实践合理使用适用的借鉴。《美国著作权法》第107条规定，检验合理使用的四个要素包括：1.使用的目的和性质，即该使用是商业性还是为教育目的的非营利性使用；2.受版权保护作品的性质；3.使用受版权保护作品的数量和比重；4.该使用对版权作品潜在市场和价值的影响。除了这四个原则性的要素之外，第107条序言条还列举了一些特定的合理使用情形，例如以批判、评论、新闻报道、教学和学术研究为目的的使用不构成侵权。这些规定基本上构成了美国著作权合理使用制度的法律框架，并在司法实践中发挥着重要的调整利益平衡的作用。

值得注意的是，“黑猫警长案”判决对合理使用的认定并未脱离著作权法第22条所列举的十二种情形的框架。《审判指引》采取上述四因素的分析，突破了《著作权法》第二十二条所列举的限制，认为“对于不属于著作权法明文规定的行为是否属于合理使用的问题，应在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下进行个案判断”，从而给合理使用抗辩提供了更大的可能性。随着技术的发展，作品类型、内容和传播形式都有了极大的变化，著作权的保护相应提高。例如，游戏连续画面作为类电作品的认定可能；事实上赋予了游戏著作权人直播的权利等等。但与之相应的，只有划清保护与合理使用的界限，才能更好地实现利益平衡，促进游戏产业的良性发展。《审判指引》对合理使用制度进行的突破尝试，值得肯定。

关于游戏直播

该《指引》对游戏直播的内容也做出了相应的规定，其中亦涉及游戏直播画面的问题。其中第十九条对游戏直播画面的可作品性进行了明确，认定游戏直播画面可以通过类电作品予以保护，并进一步明确直播画面中主播如仅是对游戏过程的简单描述、评论则不宜的认定该直播画面构成独立于游戏连续画面的新作品。而在《指引》第二十条中亦指出，若在游戏操作中玩家具有足够的可创作空间的情况下，游戏用户在游戏厂商预设的内容外创作了其它元素的，则游戏用户或主播作为作者是享有相应的著作权的。该条文实际上是肯定创作者在一定条件下享有对游戏画面的著作权。在上文所提及的广东省高院审理的《梦幻西游》一案中，法院在将涉案游戏整体画面认定为类电作品的情况下，结合游戏直播画面中出现的涉案游戏表达元素均为预先设计，游戏主播玩游戏时受限于涉案游戏的预设空间，从而认为主播玩游戏的过程并非著作权法意义上的创作，难以形成具有独创性的表达从而构成新作品。对此我们认为，游戏用户对游戏画面定性的影响应当根据具体的游戏类型进行详细分析，在具有较大创作空间的网络游戏中，实际上玩家是有可能跳脱出游戏厂商的预设、创作出具有独创性表达的新作品的可能性的。而对于游戏直播侵权案件的赔偿数额确定部分，该《指引》第三十九条亦提出：“确定游戏直播侵权案件的赔偿数额时，应根据游戏类型、直播行为特点综合考虑原告涉案权益以外的因素在被告获利中的贡献，不宜直接按照全部直播获利确定赔偿数额。”该《指引》实际上是考虑到除游戏本身以外的其它影响直播获利的因素，如由于直播行业中主播的头部效应，对因知名游戏主播自身所带来的流量以及打赏获利，不应将其一并认定为侵权获利。

比例原则

《审判指引》第十一条涉及【损害审查的比例原则】、第十三条涉及【行为保全措施】、第三十五条涉及【停止侵权的具体方式】。上述条款均涉及“比例原则”在知识产权领域的运用。比例原则是该《审判指引》中多次强调的重要内容。不仅在行为保全的申请中应当注重比例原则，在行为保全的措施采用、民事责任的承担方面也应当注重比例原则，以实现权利救济与权利范围相适应。在法院的官方说明中指出，在审查行为保全申请时：“结合游戏行业特征，在审查是否采取行为保全时，应根据比例原则合理评估各方可能因此所受影响，判断行为保全措施是否符合制度初衷。比例原则实质上体现的是公平合理、利益均衡原则，通过考察手段与目的之间的关系，旨在达到‘禁止过度’的效果，以维护法律的实质正义。”在采取行为保全措施时，“应结合网络游戏的特点，在保护用户权益的情况下，根据案件的紧急程度、胜诉可能性大小、被侵害的权利范围等因素，审慎作出不同处理……对于情节不严重或不紧急的，可以要求被申请人限期修改方式取得实质上的行为保全效果，既保障权利人的合法权益，又避免因为不当行为保全造成更大损失的现象发生”在认定民事责任时，如果仅涉及部分游戏元素侵权，则不一定要求停止游戏停止运营，可以要求整改。

比例原则常见于行政法领域，而将比例原则作为指导原则运用于知识产权领域有利于保证个案审理结果更加公平、正义。目前，我国知识产权相关立法中并未直接规定比例原则，但是该原则在司法实践中具有重要意义。最高法院在2016年全国法院知识产权审判工作座谈会上提出“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”四项司法政策。通常认为比例原则包含适当性原则、必要性原则和均衡性原则。在《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第8.1条中规定：“如果被告停止被诉侵权行为可能有悖公序良俗，或者违反比例原则的，可以不判令停止侵害，宜根据案件情况从高确定赔偿数额或者判令被告支付相应的对价。在北京知识产权法院审理的 “中国好声音案” 中，法院就认为停止对 “中国好声音”、“the Voice of China”字样的节目名称及有关标识的使用不会影响节目更名后的制作和播出，损失数额是可以预见的。因为，在这种情形下可以通过整改节目名称的方式停止侵权，而不需要停止节目播出。